该规定实际上肯定了地上物所有权人的被征收人的主体资格。

但现实的问题不断涌现，19世纪下半叶正是德国政治最为动荡的年代，1871年宪法的制定只是君主制与民主制之间的折中，而任何政治上的变动都会打破这种折中，为了确保来之不易的国家统一与稳定，通过概念上的建构来保证宪法的安定、不受政治局势的影响就显得尤为重要。(16)在很多学者看来，这种价值判断实际上就是政治判断，波斯纳也因此将最高法院界定为政治性法院。

这种正当性的追求也反映在对待宪法变迁问题的态度上。[17](P396)在卡纳里斯看来，这种外在体系对于法的条理性、法适用的实践性以及间接的对于法的安定性来说都具有重要意义，[14](P19)但这种外在体系并不适合作为一个具有内在关联性的秩序意义上的法体系。虽然基本法仍然是宪法学展开的前提，但战后的宪法教义学已经不再仅仅满足于文本中概念的提炼与演绎、不再满足于一种僵化的逻辑涵摄，而是承认宪法规范本身的原则性与价值关涉，并通过基本权利的客观价值秩序功能将宪法中的价值辐射到全社会领域，而全社会中价值观念的变迁、政治社会现实的变动也都可以通过宪法解释、宪法修改等宪法体系的内部运作转变为宪法决定，从而实现了宪法本身的稳定性与宪法的开放性之间的结合。进入专题： 社会整合 宪法变迁 。另一方面，为弥补宪法的开放性所带来的不确定性，阿列克西试图通过形式上的法律论证规则为基本权利解释中存在的原则权衡找到最优化戒律(Optimierungsgebot)，尽可能消除价值权衡中的任意性。

在韦伯看来，概念建构的问题是将概念与现实相混淆，[4](P203)认为纯粹理想型的概念在现实中亦可以实现，并致力于追求它的实现，其导致的后果便是，试图将历史现实的发展强行扭转到纯粹理想的概念建构或者某种规律上来，历史就完全变成认为安排的产物，成为了理论的仆人。参考Ernst - Wolfgang B?ckenf?rde, Zu Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, Carl Friedrich von Siemens Stiftung, 1989, S.9ff.(22)Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Scientia Verlag Aalen, 1949, S. 90ff; Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 anfl. , Franz Deuticke, 1967, S.346ff.(23)卢曼曾对将后果作为宪法解释的标准进行过精彩评价，认为如果人们要将后果作为定位或者正当化视角加以应用，则必须配有有色眼镜，以阻止人们要考量所有的附属后果、后果之后果、为数众多的决定所积聚的后果带来的波动效应等……同样，对后果的价值判断，也就是说价值共识本身对此亦毫无助益，因为问题已经存在于后果的遴选之中了，后果的遴选本身就导向了价值判断，参见Niklas Luhmann，Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Verlag W.Kohlhammer，1974，S.35。四、结语在我国现行涉及土地征收的立法中，多笼统规定征收补偿的权利人，对被征收人的资格范围则缺少清晰、明确的规定。

但土地管理法对集体土地所有权主体的规定仍含混不清，集体经济组织或者村民委员会、村民小组行使的经营管理权是一种什么性质的权利、是否就是所有权？立法回避了这一关键问题。至于土地承包经营权的转承包人、承租人等权利人在土地征收中的法律地位，因转承包权、承租权等权利不能构成独立的用益物权，它们与承包经营权人之间只是一种债权关系，而债权在我国立法上尚不能构成独立的征收客体，他们的转承包权、承租权等权利的保护以及因土地征收受到的损失可以通过与承包经营权人之间的合同约定解决。因此，土地承包经营权的抵押权构成一项独立的担保物权。关于自留山、自留地的法律性质前面的分析已经表明，它们是不同于承包地和宅基地的一类农业用地，应当构成土地征收的独立客体，关于自留山、自留地使用权是否构成一类独立的用益物权的问题，我国物权法的规定比较模糊，在用益物权编中未将其作为一类用益物权加以规定，但在第184条关于不得设定抵押的财产范围的规定中又将自留山、自留地使用权作为与耕地、宅基地使用权并列的一类集体土地的使用权。

关于集体建设用地使用权是否构成独立的征收客体，有观点认为，集体建设用地使用权不应与土地承包经营权和宅基地使用权一样成为独立的征收客体。但民法通则的这一规定既未明确集体土地的所有者，也未明确集体经济组织或者村委会行使权利的性质，而已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有更是让人难以理解其所有权的归属。

已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。物权法第121条规定，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。实践中，不少人将自留山、自留地混同于承包地，实际上，两者虽同为集体土地使用权，却是两种不同类型的使用权，分别构成各自独立的用益物权，两者的区别具体体现为：土地承包经营权是有期限的使用权，而自留山、自留地使用权是无期限的使用权。关键词: 土地征收 被征收人 集体土地所有权人 他项权利人土地征收，是指行政主体基于公共利益的需要，以强制方式取得土地所有权及其他土地物权，并给予土地权利人相应补偿的法律活动。

来源：《苏州大学学报：哲学社会科学版》2013年1期。摘要: 集体土地征收中的被征收人是因集体土地征收而丧失权利或影响其权利行使的人。(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权。(1)关于土地承包经营权。

因土地征收不仅是将集体所有的土地征为国有，而且要将地上物全部拆除或铲除并重新进行规划建设。④物权法第59条第2款规定，下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：(一)……(三)土地补偿费等费用的使用、分配办法。

在物权法已对集体所有权代表者作了规定的情形下，我们这里着重讨论：在土地征收中，由集体经济组织或村委会、村民小组作为集体土地所有权和被征收人的代表在法律上是否具有正当性？在实践中是否具有可行性？首先看集体经济组织，早期的集体经济组织是在改革开放后为解决农村政经分离的问题而以行政建制为基础成立的经济组织，这些集体经济组织从成立起即带有明显的行政色彩，在人、才、物等方面都是由乡镇政府或村委会直接控制，组织的负责人也大多由乡镇政府或村委会的领导兼任或委派，他们实际上只是乡镇政府或村委会的代理人而非农民集体的代表人，由他们代表农民集体等于由乡镇政府或村委会代表农民集体。[2]258但物权法第59条第1款规定包括集体土地在内的农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。

依土地管理法的规定，集体建设用地使用权人经登记的使用集体土地进行建设的权利不仅是一项法定的权利，而且也称建设用地使用权，但因为物权法未直接规定，因而，集体建设用地使用权是否构成一项独立的用益物权不甚明确。为了解决这一问题，民法通则第74条第2款规定：集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村委会经营、管理。④(3)修改土地管理法实施条例第26条关于土地补偿费归农村集体经济组织所有的规定，明确规定土地补偿费归农民集体所有，土地补偿费的使用、分配由本集体成员共同决定。因此，宅基地使用权是权利人为了建造自有自用房屋及其附属设施而对集体土地享有的占有、使用的权利。从实践来看，由于中国目前农村的现实情况所决定，不少地方的村委会多为乡镇政府的附庸，在重大问题的决定上它们实际上充当了地方政府的代言人，在基层地方政府的决策与村民的利益发生矛盾与冲突时，它们大多站在了政府的一边，由它们作为集体土地所有者的代表参与土地征收难以真正代表农民的意志、维护农民的利益，因而它们也难得农民的信任，实践中因征地发生的冲突不断，但这些冲突大多是在农民与地方政府之间直接发生的，在发生这些冲突时很少看到村委会的身影特别是作为农民利益代表者的身影，甚至有不少冲突就发生在农民与村委会之间。自留山、自留地是我国特定历史条件下的产物，是在农业合作化运动和人民公社化运动中农村土地由农民所有转变为集体所有时出现的对集体土地的一种特殊的使用形态，自留地一词最早出现在1955年的《农业生产合作社示范章程草案》中，1962年中共八届十次全会通过并发布《农村人民公社工作条例》(修正草案)(即通称的人民公社60条)，该条例第40条规定，由生产大队或生产队划出耕地面积的5%-7%分配给社员家庭作为自留地，长期不变，用于开展家庭副业生产。

根据物权法的规定，地役权作为需役地人所享有的一项物权，构成一种独立的用益物权。我们认为，无论是基于历史还是立于现实，自留山、自留地都构成独立的权利客体，它不仅构成一类独立的集体土地使用权，而且，其使用权与宅基地使用权一样都是无期限的、具有福利性质的、更接近于自物权的使用权，因此，自留山、自留地使用权人应当具有被征收人的主体资格。

此外，当他们作为本集体成员时，还有权以集体成员的身份直接或间接参与对土地所有权的征收，包括作为被征收人的代表参与征收过程，或者以集体成员的身份共同决定土地征收中涉及所有权人利益的各项事项。根据物权法第152条的规定，宅基地上的住宅及其附属设施应当归属宅基地使用权人。

第二，本集体成员应如何形成决定？是全体同意方能决定、还是多数通过方能决定？对此该条没有明确规定。由于被征收人是对征收标的享有权利或其权利因征收受到影响的人，因此，被征收人是土地征收中最为重要的当事人。

而这些不同功能的集体土地使用权都为我国的立法所肯定。应当明确规定土地征收中所有涉及本集体成员权益的事项应经本集体成员集体决定，在涉及补偿范围、补偿标准、补偿方式等重大问题上必须经全体成员一致同意方能决定，在其他问题上必须经全体成员多数同意方可决定。根据集体土地功能与用途的不同，我国的集体土地可分为承包经营性用地(包括耕地、林地、草地及其他农业用地)、宅基地、自留山、自留地、集体建设用地。鉴于土地的多用途性及利用的复杂性，受到土地征收影响的不仅仅是土地的所有者，还包括对被征土地享有独立权利的人以及因土地征收而使其权利受到影响的人。

在法国，土地征收的范围包括私人所有权以及其他物权，例如用益物权、使用权及居住权、役权、长期租赁物权契约、矿业特许权享有人的矿业权等。依据物权法的规定，集体土地上建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权应当归属集体建设用地使用权人。

注释:①农村土地承包法第39条规定，承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包或者出租给第三人。除上述用益物权外，在集体土地上形成的他物权还包括抵押权，又分为两种情形：(1)土地承包经营权的抵押权。

那么，这些权利人是否都具有被征收人的主体资格呢？从域外土地征收的制度实践看，除土地所有权人外，对被征收土地享有他项权利的人，甚至包括因征收而使其权利受到影响的人都可能成为被征收人。第2款规定，重大事项应当依照法定程序经本集体成员决定。

土地管理法实施条例第26条规定，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。土地承包经营权可以依法流转，而自留山、自留地使用权不得流转。地上建筑物、设施的所有权人又分为两种情形：一是宅基地使用权人建造的住宅及其附属设施。该规定实际上肯定了地上物所有权人的被征收人的主体资格。

物权法第124条规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。除上述主要的集体土地使用权外，依据我国现行法律的规定，在集体土地上形成的用益物权还包括地役权。

除上述主要的权利人外，集体土地上的权利人还有：土地承包经营权的转承包人或承租人①等权利人。而其他相关立法及司法实务中，更是承认连接征收土地的土地所有权人在存在征收之土地，因其使用影响于接连土地，致不能为从来之利用，或减低其从来利用之效能的情形的，有请求其征收土地所有权的权利。

问题在于：我国集体土地的所有人是谁？谁有资格作为所有权的代表？在回答这一问题之前，有必要简单梳理一下我国立法上关于集体土地所有人的规定。而土地管理法第11条第2款规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。